Publicado por el Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia.

Las nuevas directrices de análisis de mercado y definición de Poder Significativo de Mercado (PSM) de la Comisión Europea (CE) traen dos novedades. Por un lado, la consideración de los OTT como potenciales competidores en el mercado minorista y, por el otro, la incorporación de la posibilidad de dominio conjunto de varios operadores en el mercado

“Los llamados servicios over the top (OTT) u otras formas de comunicación basadas en Internet han emergido como potencial fuerza de competencia en los servicios de comunicación minoristas. Como resultado, las Agencias de Regulación Nacionales deberían determinar si esos servicios pueden, en el futuro, convertirse en sustitutos parciales o totales de los servicios de telecomunicaciones tradicionales”, señala el documento de la CE.

En relación con la definición de actor/es con PMS, la Comisión señala que puede tratarse un único jugador (PMS único) o puede ser detentada por varios (PMS conjunta) en un “mercado relevante”.

Al respecto, la Comisión sostiene que para analizar e identificar un mercado relevante mayorista hay que estudiar su correspondiente mercado minorista. En este caso se debe considerar la posibilidad de sustitución desde la perspectiva del usuario tanto desde el lado de la demanda como del de la oferta.

Para la definición de “PMS único” en un mercado, la Comisión Europea ofrece distintos criterios que los reguladores nacionales deberían tener en cuenta como “combinación de factores” y no de forma separada. Adicionalmente plantea que, las agencias nacionales deberían considerar si el poder de mercado de un operador incumbente puede ser limitado a través de la oferta de precio por productos o servicios por fuera del “mercado relevante” como pueden ser los operadores OTT.

Los criterios que establece la CE para la definición de Poder Significativo de Mercado son: barreras de entrada; barreras de expansión; tamaño relativo y absoluto de la empresa; control de la infraestructura que no es fácilmente replicable; superioridad o ventajas tecnológicas y comerciales; ausencia o bajo contrapeso de poder de compra; acceso privilegiado a recursos financieros o mercado de capitales; diversificación de productos o servicios (por ejemplo, productos o servicios paquetizados); economías de escala y de gama; efectos de red directos e indirectos; integración vertical; una red de distribución y ventas altamente desarrollada; conclusión de acuerdos de acceso de largo plazo; relaciones contractuales con otros jugadores de mercado que pueden conducir a la clausura del mercado.

La Comisión también sostiene que es posible la existencia de “PMS Conjunto”. “La posición dominante puede ser detentada por varios proyectos, que son legal y económicamente independientes, provistos de forma que, desde un punto de vista económico, se presentan o actúan juntos sobre un mercado como una entidad colectiva”, explica la CE.

Además señala que “la posición colectiva dominante existe cuando, desde el punto de vista de las actuales características del mercado relevante, cada miembro del oligopolio dominante en cuestión, al darse cuenta de intereses comunes, considera posible, económicamente racional y, en consecuencia, preferible, adoptar un política común para su conducta de mercado con el fin de vender por debajo de los precios competitivos, sin tener que hacer un acuerdo o recurrir a una práctica concertada…”.

La Comisión sostiene que, al analizar la existencia de “PSM conjunto”, los reguladores nacionales deben evaluar si el mercado es lo suficientemente transparente para permitir esa coordinación tácita; la sustentabilidad en el tiempo de dicha conducta, así como factores externos, es decir, si un hipotético nuevo entrante podría romper ese equilibrio.

Las directrices elaboradas por la Comisión modifican los principios establecidos en 2002, como resultado de la sanción de la Directiva de Comunicaciones Electrónicas que, actualmente, está bajo revisión como parte de la estrategia del Mercado Único Digital.

Para las nuevas directrices, la CE se basó en los resultados de una consulta pública que tuvo lugar entre mayo y junio de 2017 -cuyos resultados fueron presentados en octubre-, una consultoría externa y la opinión del Ente de Reguladores Europeos para las Comunicaciones Electrónicas (BEREC, por sus siglas en inglés).

El documento de BEREC planteó que, desde su perspectiva, la revisión de principios debería elaborarse cuando la nueva Directiva de Comunicaciones Electrónicas sea aprobada. “La revisión de las Guías sobre PSM debería realizarse idealmente luego de la revisión del Marco y no en paralelo a él. De hecho, el borrador actual se basa en el marco actual, lo cual significa que la posible evolución de la normativa Marco necesitará ajustes posteriores de estos Principios. Por esta razón, BEREC considera esencial planificar una nueva revisión del texto en un par de años, una vez que el nuevo Código de Comunicaciones Electrónicas Europeo sea aprobado y aplicado”, expresa el documento.

Más allá de esta aclaración, BEREC demostró satisfacción sobre el documento preliminar de la Comisión y planteó algunas observaciones. Entre otras, en relación a los OTTs, consideró que se debería aclarar en los principios que las limitaciones indirectas que ellos ejercen en los mercados mayoristas solo sería analizada cuando sea relevante. Además se señaló que debe tenerse en cuenta que, bajo la definición actual, los OTTS requieren acceso a través de la infraestructura de telecomunicaciones y que no son sustitutos del acceso a Internet.